西安大要案辩护律师

      【 故意杀人罪】一、理论的现状　　长期以来，我国的刑法理论一直认为，凡是以危害公共安全的危险方法杀人的，不能认定为故意杀人罪，只能认定为以危险方法危害公共安全的犯罪。

　　新刑法没有修改旧刑法关于以危险方法危害公共安全的犯罪和故意杀人罪的规定，因此，刑法理论关于这个问题的观点没有任何改变。例如，有的教科书在论述故意杀人罪时指出：“使用放火、爆炸等危险方法，意图杀人，而严重危害公共安全的，就按照危害公共安全罪中的有关罪名定罪处罚。”（注：高铭暄主编：《新编中国刑法学》下册，中国人民大学出版社1998年版，第684页。 ）有的教科书在论述放火罪与故意杀人罪、故意伤害罪的区别时指出：“故意杀人、故意伤害也可以采用放火手段。区分本罪与以放火为手段的故意杀人罪的界限，关键看放火行为是否危害公共安全，危害公共安全，构成放火罪，没有危害公共安全，只侵犯特定人的生命权利或者身体健康权利的，则构成故意杀人罪或故意伤害罪。”（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第613页。）

　　以上观点旨在说明，不管行为人主观上是为了杀害特定的人还是为了杀害不特定的多数人，只要采用了危害公共安全的危险方法杀人，就应当认定为危害公共安全罪，而不能认定为故意杀人罪；只有当杀人行为并不危害公共安全时，才能认定为故意杀人罪。

二、通说的缺陷

　　上述观点与做法的理由大致如下：首先，危害公共安全罪重于侵犯公民人身权利罪，因此，只要行为符合危害公共安全罪的构成要件，就应当认定为危害公共安全的犯罪。如有学者提出：“从行为人主观上看，有杀害特定人的意图，定故意杀人罪似乎无可非议。但是，他使用了放火这种方法，在客观上却是危及到不特定的多人的生命、健康和重大公私财产的安全，从这方面看，他的行为比一般杀人罪更危险，因此，作为危害公共安全的放火罪处罚，更能显示出这种杀人的特殊危险性。”（注：王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第417页。）其次，旧刑法第106条第1款以及新刑法第115条第1 款所规定的“致人死亡”包括故意致人死亡。“因为，事实上实施放火、爆炸、投毒的人，对于可能发生人身伤亡的结果，都很难说不在他的意料之中。”（注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第375页。）最后，由于放火、爆炸等致人死亡的最高法定刑也是死刑，将故意以危险方法杀人的案件认定为放火、爆炸等危害公共安全罪“并不会造成重罪轻判”。（注：王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第417页。）

　　但是，这样的理由存在疑问。为了论述上的方便，下面主要以放火、爆炸、投毒罪为例进行讨论。

　　第一，能否肯定放火、爆炸等罪重于故意杀人罪？

　　回答是否定的。通说之所以认为放火、爆炸罪重于故意杀人罪，可能考虑了两个因素：从形式上看，刑法分则是由轻到重排列各种类罪的，既然刑法将危害公共安全罪置于普通刑事犯罪之首，置于侵犯公民人身权利、民主权利罪之前，而且在危害公共安全罪中首先规定的就是放火、爆炸、投毒等以危险方法危害公共安全的犯罪，就表明这些犯罪重于其他普通刑事犯罪。从实质上看，危害公共安全罪侵犯的是不特定多数人的生命，而故意杀人罪侵犯的是特定的个人的生命；不特定多数人的生命当然重于特定个人的生命。然而，笔者认为这样的理由并不成立：

　　从排列顺序来看，其一，虽然刑法分则将危害公共安全罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪之前，但这并不意味着危害公共安全的任何犯罪都重于侵犯公民人身权利、民主权利罪中的任何犯罪。对此，持通说的人也是肯定的。如持前述观点的教科书指出：刑法分则由重到轻的排列方法，“只是就各类犯罪的总体观察的，并不意味着后面一类犯罪中的所有具体犯罪都比前一类犯罪轻。”（注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第375页。）所以， 根据类罪的排列顺序，不能得出放火罪重于故意杀人罪的结论。其二，刑法总则的不少规定都是将故意杀人放在最前面，将放火行为置于杀人行为之后。如《刑法》第17条第2款的排列顺序为“故意杀人、 故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”；《刑法》第56条的排列顺序为“故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等”；《刑法》第81条第2款的排列顺序为“杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等”。这些都说明，《刑法》将故意杀人罪视为最严重的犯罪。其三，从刑法学者、司法人员以及普通公民随意列举犯罪现象时所排列的顺序来看，人们总是说“杀人、放火”，而不是说“放火、杀人”。这种习惯性的表述也说明，在人们的心目中，杀人罪是最严重的犯罪。

　　从法定刑上看，《刑法》第115条对放火、 爆炸等罪的结果加重犯（“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”）所规定的法定刑是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；《刑法》第232 条对非情节轻微的故意杀人罪所规定的法定刑是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。虽然从表面上看，两者的法定最高刑都是死刑，两者的法定最低刑都是10年有期徒刑。但是，其一，第115 条是针对结果加重犯规定的法定刑，而第232 条是针对非情节轻微的基本犯所规定的法定刑。虽然故意杀人罪不可能有结果加重犯，但这说明，从总体上说，故意杀人罪重于放火、爆炸等罪。其二，两者的刑种排列顺序并不相同。第115条的排列顺序是由轻到重，而第232条的排列顺序是由重到轻。排列顺序不同的取向是，司法机关在通常情况下应当按照先后顺序选择刑罚。事实上，除了故意杀人罪以外，凡是最低刑为10年有期徒刑、最高刑为死刑的法定刑，都是由轻到重排列，唯独故意杀人罪是由重到轻排列。这说明立法者认为，故意杀人罪重于其他相同法定刑的犯罪。其三，退一步说，即使认为放火罪与故意杀人罪的法定刑相同，但根据刑法理论，在法定刑相同的情形下，应根据犯罪情节决定其轻重（注：日本刑法第10条第3项规定：“两个以上的死刑，或者最高刑期、 最高数额及最低刑期、最低数额相同的同种类的刑罚，按照犯罪情节决定其轻重。”）。即在行为同时触犯甲罪与乙罪的情况下，如果属于甲罪的情节重于属于乙罪的情节，则甲罪重于乙罪。在放火致人死亡的情形下，最严重的情节是致人死亡，其他情节都轻于致人死亡；而致人死亡的结果与行为人的杀人故意、杀人相结合，表明属于故意杀人方面的情节重于放火的情节，所以故意杀人罪也重于放火罪。