西安大要案辩护律师

●缩小自诉案件范围，建立公诉机关的代为告诉、替代自诉、担当自诉等公诉对自诉不同层次的干预制度。

●公诉与自诉案件在程序上应做到更好的衔接与平衡。

当今世界各国的刑事诉讼，普遍都实行国家追诉主义。刑事追诉权的具体行使，分为两种方式进行，一种是国家垄断主义，即刑事案件全部要由专门机关进行侦查后再由检察机关向法院提起公诉，不允许私人自诉，以美国、日本、法国为代表；另一种是公诉兼自诉，刑事案件大都由检察机关代表国家提起公诉，部分案件则允许公民个人提起自诉，包括英国、德国、俄罗斯在内的大多数国家都采取这种方式，我国也是如此。

我国刑事诉讼法第一百七十条共规定了三类自诉案件，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条对三类自诉案件作了详细规定：

（一）告诉才处理的案件：侮辱、诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案和侵占案。

（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：故意伤害案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遗弃案、生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案、属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。

对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。

（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。

■自诉案件在范围上应适当缩小

我国刑诉法对自诉案件在范围确定上过于宽泛，形成了对公诉范围的侵犯。单纯前两类自诉案件就已包括侮辱、诽谤、故意伤害等逾５０个罪名，这在世界上已为数不多，而第三类公诉转自诉的规定使得自诉案件在理论上几乎得以扩展到刑法典中有具体被害人的全部罪名。这不仅与国际上公诉权范围逐步扩大的基本趋势相违背，而且“在一定意义上是对检察机关公诉权的质疑，也对检察机关不起诉决定的稳定性和终止诉讼的权威性造成一种损害。”

刑法分则第四章规定的 “侵犯公民人身、民主权利罪”和第五章所规定的有关暴力、胁迫型及窃取、骗取型“侵犯财产罪”，要么事关社会的民主进程，影响面广，要么性质严重，危害较大，对国家与社会秩序的影响不容低估，单纯依靠被害人自身力量很难收集到诉讼所需的必要证据，司法实践中，上述案件发生后，被害人几乎都是向公安机关提出控告，很少直接向法院起诉。虽然是对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件才列为自诉案件，但也难以归入“轻微刑事案件”。为此，应适当缩小“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的范围。

■公诉对自诉干预的层次应当分明

由于现代社会里绝对的自诉案件实际上已不可能存在，公诉对自诉的干预不仅成为可能，而且必不可少。

第一，对于告诉才处理的案件，应完善公诉机关的代为告诉机制。由于这类案件被称为纯粹的自诉案件，因而诉讼程序的启动，一般以被害人的告诉为前提，其自诉权所具有的“私权”性质更为明显，基本排除国家公权力在程序启动上的强行干预。然而，即便是这类纯粹的自诉案件，其自诉也不是绝对的，在被害人要求告诉的意愿不能实现时，国家的干预不仅完全正当，而且非常必要。正因为如此，我国刑法第九十八条规定“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”但上述代为告诉的内容目前尚只是原则性地体现在刑法中，未能在刑诉法中予以衔接并作出具体的可操作性规定。

第二，对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，应明确有关“替代自诉”的规定。这类自诉案件被称为选择型自诉案件。其“可选择性”表现在，一是国家在公诉和自诉的选择上有一定的余地，如果被害人已经提起自诉，国家权力便予以避让，但当被害人既未提起自诉也未提出控告时，只要国家追诉机关认为有干预的必要，就可以将其作为公诉案件进行追诉。二是被害人自身对以公诉或自诉的形式进行追究有其取舍的空间，即被害人可以选择直接向法院提起自诉，也可以向国家追诉机关提出控告而启动公诉追究的程序。这些内容在相关司法解释中虽有涉及，但刑诉法中却未有体现。

从性质上来说，这类自诉案件既涉及公民个体权益的保护，也关乎国家秩序的平稳，只因这类案件对国家秩序的影响相对不是很大，而赋予被害人以自诉权，使之归入自诉的范围。这种在自诉缺失的情况下发生的主动性国家追诉，称为替代自诉。

第三，建立担当自诉制度，体现检察机关对自诉的扶持。无论第一类纯粹的自诉案件还是第二类可选择的自诉案件中，当自诉的程序开始后，可能会由于被害人本人出现某些特殊的情况而使其诉讼行为无法继续正常进行，为维护被害人合法权益，可由检察机关接替被害人行使自诉职能，使已经开始的诉讼程序得以继续进行，这称为担当自诉。检察机关的担当自诉与其对自诉案件提起公诉有着根本的不同：一方面，两者的发生时间不同。前者发生在被害人提起自诉后，自诉程序的进行过程中；后者则发生在自诉程序的启动之前。另一方面，两者发生的原因不同。前者是由于被害人本人出现了使诉讼无法继续进行的特殊情况，如被害人死亡或者丧失了行为能力，无法定代理人或者近亲属承受诉讼；后者则是由于被害人受到某种外在因素的影响如受到威胁、强制等，而出现告诉不能、自诉缺失或者选择公诉，需要检察机关出面代为告诉、替代自诉。再一方面，两者中检察机关的地位不同。担当自诉中检察机关并不因此而取代被害人的诉讼地位，案件性质也不因此转化为公诉案件，在被害方的自诉障碍消除后，检察机关应退出诉讼，由适格自诉人继续进行诉讼；而在自诉转为公诉的案件中，案件一经起诉后其性质便由自诉转化为公诉，被害人便丧失自诉资格，检察机关作为控诉方，必须履行其控诉的职能。

■公诉与自诉的程序运行应进行适当的平衡和协调

刑诉法对于公诉与自诉运行程序的规定有失协调统一。一方面，在审判程序的启动上，对自诉的要求比公诉还更为苛刻。刑诉法第一百五十条所规定的对于公诉案件的庭前审查还只是一种程序性审查，而第一百七十一条第一款所规定的对于自诉案件的审查却已涉及到了程序和实体两个方面。另一方面，在案件出现公诉与自诉程序交叉时，制度设计明显缺失。如一人犯既有公诉又有自诉的数罪时，侦查、起诉以及审判程序应如何选择和处理，都难以在现有制度中找到答案。因此，笔者建议：